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Moderniser le Traité sur la Charte de l’énergie, un premier test pour le Green Deal

Sophie Wintgens Sophie Wintgens 18 mars 2020

Le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) a aujourd’hui un impact majeur sur la marge de manœuvre politique des États européens en matière de développement durable. Ses dispositions relatives à la protection des investissements et au règlement des différends font de ce traité datant des années 1990 un puissant instrument de dissuasion au service du secteur de l’énergie pour freiner ou bloquer des politiques de transition énergétique. Il représente en outre un outil de sanction financière envers tout État qui déciderait malgré tout de mener des politiques plus ambitieuses. Aujourd’hui soumis à un processus de renégociation qui débutera prochainement à Bruxelles, siège du Secrétariat du traité, la modernisation du TCE est une opportunité de rééquilibrer l’asymétrie actuelle entre un droit de l’environnement encore incomplet et peu contraignant et un droit de l’investissement robuste et effectivement contraignant.

Qu’est-ce que le Traité sur la Charte de l’énergie ?

Méconnu du grand public, le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) est un accord multilatéral de commerce et d’investissement applicable au secteur de l’énergie. Il a été signé à Lisbonne le 17 décembre 1994 dans le contexte d’incertitude politique, économique et juridique qui prévalait au sortir de la Guerre froide dans les pays issus de l’ex-URSS et les PECO (pays de l’Europe centrale et orientale). À l’origine, les objectifs de ce traité étaient de favoriser le développement économique de l’Europe centrale et de l’Est par une coopération dans le domaine de l’énergie, ainsi que de sécuriser l’approvisionnement en pétrole et en gaz de l’Europe occidentale [1]. Autrement dit, mettre en place un marché concurrentiel de l’énergie nécessitait d’accompagner les pays de l’ex-URSS et les PECO vers l’économie de marché [2].

L’entrée en vigueur du TCE, le 16 avril 1998, s’est opérée sans grand débat public. Tous les projecteurs étaient alors braqués sur les négociations d’un Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) menées par les Etats membres de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), qui se sont soldées par un échec le 28 avril 1998. Depuis lors, le TCE, également voué à devenir le point de départ d’une législation mondiale de l’énergie, s’est étendu vers le Sud [3]. Il regroupe aujourd’hui plus de cinquante États et organisations régionales, de l’Europe occidentale au Japon en passant par l’Asie centrale [4]. Parmi ces parties contractantes figurent notamment l’Union européenne (UE) et la Belgique, qui abrite à Bruxelles le siège du Secrétariat du traité.

Un champ d’application incompatible avec la transition énergétique

Le champ couvert par le TCE est relativement vaste puisqu’il concerne de nombreuses sources d’énergie, telles que le nucléaire, le charbon, le gaz naturel, le pétrole et les produits pétroliers, ainsi que l’énergie électrique [5]. Il couvre également tous les stades de l’activité économique du secteur, de la recherche et l’exploration à la vente et la commercialisation de matières et produits énergétiques, en passant par l’exploitation, la production, le raffinage, le stockage, le transport terrestre, la transmission, la distribution ou encore l’échange [6].

L’objet sur lequel porte le TCE, soit l’énergie, est situé à l’intersection de trois domaines du droit international : le commerce, l’investissement et l’environnement. En dépit des liens évidents entre le cycle de l’énergie et la dégradation de l’environnement, les dispositions de ce traité concernent toutefois principalement la protection des investissements dans le secteur de l’énergie, le commerce et le transit des matières et produits énergétiques, ainsi que le règlement des différends. La question de la protection de l’environnement, bien qu’évoquée à l’article 19, renvoie à des obligations peu contraignantes dont l’application est laissée au pouvoir d’appréciation des Etats, contrairement aux dispositions relatives au commerce et à l’investissement.

Outre cette asymétrie, le TCE constitue aujourd’hui un réel obstacle à la transition énergétique. Ses dispositions qui protègent les énergies fossiles (Partie III) sont incompatibles avec la mise en œuvre de l’Accord de Paris. La sortie du nucléaire décidée par des pays tels que l’Allemagne ou la Belgique est elle aussi mise en danger par les mêmes dispositions. Celles-ci sont également incohérentes avec le Green Deal européen, qui en appelle à « mettre en place un secteur de l’énergie reposant largement sur les sources renouvelables, tout en abandonnant rapidement le charbon et en décarbonant le gaz » [7]. Très concrètement, l’article 10 du TCE peut être invoqué par des industriels du secteur de l’énergie et des fonds d’investissement privés pour remettre en cause devant des tribunaux d’arbitrage le choix politique des Etats de favoriser les énergies renouvelables et des mesures de transition socialement justes, au motif qu’elles s’estiment victimes d’une expropriation indirecte et de pertes de profits [8].

Des dispositions problématiques en matière de règlement des différends

Le TCE a en effet la particularité d’être le traité de protection des investissements le plus utilisé devant les tribunaux d’arbitrage : on dénombre plus de 75 plaintes introduites contre des Etats rien qu’entre 2013 et 2017 [9]. Peuvent ainsi être remises en cause, sur la base de la clause « ISDS » (Investor to State Dispute Settlement) que contient le TCE, des législations visant à interdire le forage pétrolier près des côtes, les centrales à charbon, à stopper la production de l’énergie nucléaire, ou encore à baisser le prix de l’électricité pour la population. C’est le cas, parmi des dizaines d’autres, de la compagnie pétrolière et gazière britannique Rockhopper, qui a attaqué l’Italie suite à son moratoire sur les forages offshore [10], ou encore de l’entreprise suédoise Vattenfall, qui utilise le TCE pour poursuivre l’Allemagne en raison de sa décision d’abandonner le nucléaire [11]. Les Pays-Bas ont également été la cible de menaces d’arbitrage, notamment de l’entreprise allemande Uniper, suite au dépôt d’un projet de loi visant à supprimer progressivement la combustion du charbon pour les centrales électriques d’ici 2030.

Tout industriel du secteur de l’énergie qui s’estime (directement ou indirectement) lésé peut ainsi obtenir, en s’appuyant sur cette disposition du traité, jusqu’à plusieurs milliards d’euros de compensations sur ses profits futurs escomptés au détriment des populations de l’Etat ciblé. Les montants en jeu sont même parfois tellement importants que la menace de recours à l’arbitrage suffit à faire plier les États. C’est ce qui est advenu en France lors de l’examen de la loi Hulot de 2018 sur les hydrocarbures : le projet de loi, qui prévoyait initialement la non-prolongation des concessions pétrolières, a finalement été amendé suite à une menace d’arbitrage de l’entreprise canadienne Vermilion, vidant ainsi le texte législatif de sa substance dans le seul but de protéger les acquis des industriels du secteur [12].

Avec ce mécanisme d’arbitrage d’investissement, le TCE a donc un impact négatif majeur sur la démocratie, en permettant à des intérêts privés de limiter la marge de manœuvre politique des Etats [13]. D’autant que cette justice d’exception bénéficie très largement aux grands groupes privés [14] et que la poursuite de son application sur la base du TCE pourrait coûter 1 300 milliards d’euros d’ici 2050, un montant qui est légèrement supérieur à l’investissement estimé nécessaire pour financer le Green Deal européen au cours des dix prochaines années [15].

La crédibilité de l’UE face aux (en)jeux de la renégociation

Moderniser ce traité datant de l’après-Guerre froide est dès lors aujourd’hui une nécessité tant juridique que politique pour l’Union européenne (UE), afin de préserver sa crédibilité en tant qu’acteur mondial résolu à affirmer son leadership dans la transition écologique et sociale [16]. L’un des objectifs du mandat de négociation conféré par le Conseil à la Commission en juillet 2019 est de réviser le TCE afin de le rendre compatible avec les objectifs de l’Accord de Paris [17]. Un enjeu de cohérence des politiques renforcé depuis décembre 2019 par l’adoption du Green Deal, dans lequel elle s’engage à renforcer sa « diplomatie du pacte vert » et à « se poser en exemple crédible » pour « convaincre les autres parties de participer aux efforts déployés pour promouvoir un développement plus durable » [18].

L’UE a-t-elle toutefois les moyens de ses ambitions ? Alors que le processus de renégociation du TCE s’engage en 2020, les blocages juridiques et politiques semblent encore nombreux. La « sunset clause » (article 47 §3) que contient le traité réfrène toute velléité de sortie unilatérale. Cette « clause de survie » permet en effet à des investisseurs étrangers de continuer à poursuivre un Etat jusqu’à 20 ans après son retrait du TCE, à l’image de l’Italie qui s’est retirée du traité en 2016. En outre, le périmètre des négociations de ce premier round est encore relativement flou. L’UE souhaitait mettre à l’agenda la protection des investissements et le règlement des différends, mais elle s’est heurtée au refus du Japon. Compte tenu de la règle de l’unanimité, un consensus entre toutes les parties contractantes est nécessaire pour pouvoir modifier le traité. Le veto japonais compromet donc déjà une véritable réforme du mécanisme d’arbitrage « ISDS », pourtant considéré par la Cour de justice de l’UE comme contraire au droit européen en ce qui concerne le règlement des litiges intra-européens (arrêt Achmea). Un acquis normatif du CETA que la Belgique, qui n’est pas à l’abri des poursuites, devrait chercher à préserver.

[1À l’époque, le Moyen-Orient, une importante source de pétrole pour l’Europe occidentale, était en proie à des troubles. C’est donc d’autant plus important pour l’Europe occidentale de diversifier ses approvisionnements énergétiques. Julia Doré, « Negotiating the Energy Charter Treaty », in Thomas W. Wälde (dir.), The Energy Charter Treaty – An East-West Gateway for Investment & Trade, The Hague, Kluwer Law International, 1996, pp. 138-139.

[2Ramdane Babaji, « Le traité sur la Charte européenne de l’énergie (17 décembre 1994) », Annuaire français de droit international, vol. 42, 1996, pp. 872-893.

[3L’article 43 du TCE prévoit la possibilité d’accords d’association avec des organisations internationales et des Etats. Leur négociation est autorisée par l’organe de suivi de l’application du traité, à savoir la conférence des parties contractantes dénommée « Conférence de la Charte ».

[5L’annexe EM, à laquelle renvoie l’article 1er §4 du TCE, définit ce qu’il faut entendre par « matières et produits énergétiques » dans le cadre du traité : https://www.energychartertreaty.org/fileadmin/DocumentsMedia/Founding_Docs/ECT-fr.pdf.

[6L’article 1er §5 du TCE définit précisément ce qu’il faut entendre par « activité économique du secteur de l’énergie » dans le cadre du traité : https://www.energychartertreaty.org/fileadmin/DocumentsMedia/Founding_Docs/ECT-fr.pdf.

[7Commission européenne, « Le pacte vert pour l’Europe », Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2019) 640 final, Bruxelles, 11 décembre 2019, p. 6 : https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/european-green-deal-communication_fr.pdf.

[8Ils s’appuient sur la norme du « traitement national » pour demander des dommages et intérêts, en partant du principe que les mesures écologiques et de transition socialement justes sont discriminatoires à leur égard.

[9À ce jour, 130 cas d’arbitrage auraient été déposés. Voir l’étude réalisée par Pia Eberhardt, Cecilia Olivet et Lavinia Steinfort, One Treaty to Rule Them All, Corporate Europe Observatory (CEO) & Transnational Institute (TNI), Bruxelles/Amsterdam, juin 2018, p. 23 : https://www.tni.org/files/publication-downloads/one_treaty_to_ruled_them_all.pdf.

[10Rockhopper a réclamé jusqu’à 350 millions de dollars US de dommages et intérêts, soit plus de sept fois l’argent que cette entreprise aurait dépensé pour l’exploration du projet. Voir « Dirty oil attacks action on fossil fuels : Rockhopper vs Italy », in Corporate Europe Observatory, Transnational Institute and Friends of the Earth Europe/International, Red carpet courts : 10 stories of how the rich and powerful hijacked justice, juin 2019, pp. 55-59 : http://10isdsstories.org/wp-content/uploads/2019/06/Rockhopper-vs-Italy.pdf.

[12« Blocking climate change laws with ISDS threats : Vermilion vs France », in Corporate Europe Observatory, Transnational Institute and Friends of the Earth Europe/International, Red carpet courts : 10 stories of how the rich and powerful hijacked justice, juin 2019, pp. 35-38 : http://10isdsstories.org/wp-content/uploads/2019/06/Vermilion-vs-France.pdf.

[13Certains pays en développement d’Afrique et d’Asie actuellement engagés dans un processus d’adhésion au TCE, tels que le Benin, le Pakistan, le Swaziland ou encore la Mauritanie, pourraient en outre ne pas avoir les moyens de se défendre s’ils faisaient l’objet de poursuites.

[14Il a été démontré que la très grande majorité (94,5%) de la somme des condamnations sur la base d’un ISDS est accordée à des entreprises dont le revenu annuel s’élève à au moins 1 milliard de dollars ou à des individus dont la fortune nette est de plus de 100 millions de dollars. Gus Van Harten et Pavel Malysheuski, « Who has benefited financially from investment treaty arbitration ? An evaluation of the size and wealth of claimants », Osgoode Legal Studies Research Paper No.14, vol. 12, n°3, 2016 : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2713876.

[15Yamina Saheb, Modernisation of the Energy Charter TreatyA Global Tragedy at a High Cost for Taxpayers, Paris, OpenExp, janvier 2020, p. 4 : https://www.openexp.eu/sites/default/files/publication/files/modernisation_of_the_energy_charter_treaty_a_global_tragedy_at_a_high_cost_for_taxpayers-final.pdf.

[17« The Modernised ECT should reflect climate change and clean energy transition goals and contribute to the achievement of the objectives of the Paris Agreement » : https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10745-2019-ADD-1/en/pdf.

[18Commission européenne, « Le pacte vert pour l’Europe », Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2019) 640 final, Bruxelles, 11 décembre 2019, p. 24 : https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/european-green-deal-communication_fr.pdf.

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