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Les leçons politiques de l’avis de la Cour de Justice sur le CETA

Arnaud Zacharie Arnaud Zacharie
4 juillet 2019

L’avis de la Cour de Justice sur le CETA signifie qu’il n’y a plus d’obstacle juridique à sa ratification. Mais cette leçon juridique masque deux leçons politiques : la clause d’arbitrage ISDS est illégale et la résistance wallonne n’a pas été vaine.

La signature en octobre 2016 du CETA, l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada, n’avait été possible que moyennant des conditions posées par la Région wallonne, dont l’adoption d’un instrument interprétatif clarifiant certains aspects de l’accord et une demande d’avis à la Cour de Justice de l’Union européenne sur la compatibilité avec le droit européen du mécanisme de résolution des différends entre les investisseurs et les Etats.

L’intégration d’un tel mécanisme était une première dans un accord négocié par l’Union européenne, mais il existait depuis des décennies dans les quelque 1 400 accords bilatéraux sur l’investissement conclus par les Etats membres européens. Connu sous l’acronyme d’ISDS (Investor-State Dispute Settlement), ce mécanisme permet à un investisseur étranger d’attaquer un Etat devant une Cour d’arbitrage privée pour contester non seulement une mesure discriminatoire ou une expropriation autoritaire, mais aussi une « expropriation indirecte » pouvant prendre la forme d’une législation sociale ou environnementale adoptée démocratiquement. De nombreux Etats ont ainsi été condamnés sans appel par trois arbitres privés à indemniser des investisseurs étrangers pour avoir légiféré dans l’intérêt général [1].

La leçon juridique

Suite au dépôt par les ONG d’une pétition de plus de 3 millions de signatures demandant le retrait de cette clause ISDS du CETA et du projet de Traité transatlantique (TTIP) négocié avec les Etats-Unis, le Parlement européen fit pression sur la Commission pour qu’elle réforme ce mécanisme. Il en découla la création d’un nouveau mécanisme, l’ICS ou International Court System, intégré pour la première fois dans le CETA et que l’Union européenne espère transformer à terme en une Cour multilatérale sur l’investissement.

Contrairement à l’ISDS, l’ICS est un tribunal public doté de membres sélectionnés au hasard parmi un pool de membres permanents qui ne peuvent plus agir en tant qu’avocats d’affaires dans d’autres cas, afin d’éviter les conflits d’intérêt. En outre, l’ICS offre la possibilité de faire appel. Enfin, la possibilité pour un investisseur étranger d’attaquer un Etat pour « expropriation indirecte » a été fortement limité par le « droit de réglementer » des Etats. Le CETA stipule qu’il est nécessaire de procéder à un examen au cas par cas sur base d’une série de critères pour déterminer si une mesure constitue ou non une expropriation indirecte [2]. Il précise par ailleurs que « sauf dans de rares circonstances où l’impact d’une mesure ou d’une série de mesures est si grave au regard de leur but qu’elles semblent manifestement excessives », les mesures prises par un Etat pour « protéger des objectifs légitimes de bien-être public, notamment en matière de santé, de sécurité et d’environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte ».

Tout en reconnaissant les avancées permises par le projet d’ICS, les critiques des organisations de la société civile et de la Région wallonne portaient sur le fait que le CETA laissait la possibilité à un investisseur d’attaquer un Etat pour expropriation indirecte, puisque la définition des « rares circonstances » où une mesure serait jugée « manifestement excessive » était laissée à l’appréciation du tribunal. La Cour de Justice, dans son avis rendu le 30 avril 2019, n’a toutefois pas pris ce risque en compte et a dès lors conclu que le pouvoir d’appréciation du tribunal du CETA « ne va pas jusqu’à leur permettre de remettre en cause le niveau de protection d’un intérêt public défini par l’Union à l’issue d’un processus démocratique » [3]. Par conséquent, la section F du chapitre 8 du CETA portant sur l’ICS « ne porte pas atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union » [4].

Cet avis peut sembler surprenant au regard des avis précédents émis par la Cour de Justice. Le 6 mars 2018, elle avait ainsi mis un terme à un litige de près de dix ans entre le groupe d’assurance néerlandais Achmea et la Slovaquie, sur base de la clause ISDS de l’accord bilatéral d’investissement entre les Pays-Bas et la Slovaquie, en décrétant l’ISDS incompatible avec le droit européen – rendant de facto illégaux 196 accords du même type conclus entre Etats membres de l’UE. La Cour soulignait ainsi l’impossibilité de régler des différends susceptibles de concerner le droit européen en-dehors des tribunaux ordinaires de l’UE, dont le dialogue avec la Cour de Justice ne peut être perturbé par des tribunaux internationaux. Le 18 décembre 2014, la Cour avait également donné un avis négatif sur l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme pour des raisons similaires. Elle n’a néanmoins pas tiré les mêmes conclusions au sujet de l’ICS intégré dans le CETA, en adoptant une approche plus pragmatique envers la coexistence d’un tribunal international et du système judiciaire européen [5].

Le tribunal du CETA étant extérieur au système juridique européen, il n’est pas lié à l’avis de la Cour de Justice. Il n’est donc pas exclu qu’à l’avenir – si le CETA est un jour ratifié par les 43 parlements nationaux et régionaux des Etats membres –, le tribunal juge « manifestement excessives » des mesures d’intérêt public et condamne des Etats à indemniser des investisseurs pour « expropriation indirecte ». Quoi qu’il en soit, la question juridique est désormais tranchée concernant l’ICS, appelé à remplacer l’ISDS dans les futurs accords de protection d’investissement négociés par l’UE.

Les leçons politiques

L’avis de la Cour de Justice signifie qu’il n’y a plus d’obstacle juridique à la ratification du CETA par les Etats membres. Cette leçon n’est toutefois pas la seule à tirer de cet avis.

D’une part, l’avis de la Cour sur le CETA, qui précise que « la compétence de ces tribunaux porterait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union si elle était aménagée de manière à ce que lesdits tribunaux puissent (…) mettre en cause le niveau de protection d’un intérêt public » [6], confirme implicitement que l’ISDS est illégal. Or l’ISDS reste en vigueur dans des centaines d’accords conclus par les Etats membres – dont le modèle belgo-luxembourgeois d’accord bilatéral sur l’investissement. Comme l’a précisé le président de la Cour, Koen Lenaerts, l’avis sur le CETA est porteur d’enseignements pour les autres accords de l’Union européenne : « Ni le tribunal, ni le tribunal d’Appel institué dans le cadre du CETA ne pourront remettre en cause le niveau de protection d’intérêts publics (…), même si l’on relève dans le futur le niveau de protection de tels intérêts. (…) C’est la condition pour qu’un tel accord soit compatible avec le droit de l’Union. (…) Si on conclut demain un accord sur le commerce et l’investissement avec un pays tiers mais en n’y prévoyant pas de garanties analogues à celles incluses dans le CETA en ce qui concerne le niveau de protection des normes sociales, environnementales, ou autres de l’Union, cet accord sera incompatible avec le droit de l’Union » [7].

D’autre part, l’avis de la Cour de Justice confirme implicitement que la résistance wallonne n’a pas été vaine. Au lendemain de la signature du CETA, le monde politique francophone belge était divisé en deux camps : le gouvernement wallon qui considérait qu’il s’agissait d’un « nouveau CETA », et l’opposition parlementaire qui considérait qu’il s’agissait du « même CETA ». Or l’avis de la Cour prend en compte non seulement le contenu du traité, mais aussi le document interprétatif commun établi lors de la signature du CETA et les déclarations jointes, qui font partie intégrante du traité tel que stipulé dans l’article 30.1 du CETA [8]. Comme l’a précisé Koen Lenaerts : « Tous les inputs politiques, que ce soit de la Région wallonne mais aussi d’autres collectivités – il n’y a pas qu’en Wallonie qu’il y avait des sensibilités – sont entrés dans les textes, et c’est en grande partie ce qui explique que ceux-ci soient à ce point protecteurs » [9].

Autrement dit, le combat politique entourant la signature du CETA a bien eu pour effet d’en modifier les effets au profit de l’intérêt général – tout comme la résistance du Parlement européen avait un an plus tôt incité la Commission à remplacer l’ISDS par l’ICS. Cela ne signifie pas que ce mécanisme est parfait, ni qu’il représente le seul problème des accords comme le CETA. La Cour de Justice n’était appelée à se prononcer ni sur la coopération réglementaire, ni sur l’absence de mécanisme de plainte et de sanction pour les normes sociales et environnementales, ni sur la libéralisation des services sur base d’une « liste négative » – autant de problèmes soulevés par les organisations de la société civile et de nombreux parlementaires. Cela doit néanmoins inciter ces derniers à redoubler d’efforts pour faire de ces accords un levier de développement durable, plutôt qu’un moyen de renforcer le pouvoir des firmes transnationales.

Si le CETA a généré une telle résistance, c’est parce qu’il était présenté par l’Union européenne comme le « modèle » des accords de nouvelle génération qu’elle souhaitait généraliser. Le problème fondamental du nouveau « modèle » d’accord de libre-échange est qu’il comporte un déséquilibre entre, d’une part, les droits des firmes transnationales garantis par un mécanisme de résolution des différends, et d’autre part, leurs devoirs dénués de mécanisme de sanction en matière de respect des normes sociales et environnementales. Faire du commerce mondial un levier de développement durable implique au contraire de rendre les normes sociales et environnementales contraignantes par un mécanisme de plainte et de sanction, tout en garantissant que les firmes transnationales ne puissent dans aucune circonstance remettre en cause au nom de l’« expropriation indirecte » des normes d’intérêt public adoptées suite à des choix démocratiques.

[1A. Zacharie, « ISDS : quand les intérêts des firmes priment sur les choix démocratiques des Etats », Imagine Demain Le Monde, juillet-août 2015.

[2La définition de l’expropriation indirecte est précisée dans l’annexe 8-A du CETA, qui se réfère au 1er paragraphe de l’article 8.12 sur l’expropriation.

[3Avis 1/17 de la Cour de Justice de l’Union européenne, 30 avril 2019, paragraphe 156.

[4Ibid., paragraphe 161.

[5Client Earth, « EU top Court misses opportunity to protect democracy in EU-Canada trade ruling », 3 mai 2019.

[6Avis 1/17 de la Cour de Justice de l’Union européenne, 30 avril 2019, paragraphe 148.

[7« Koen Lenaerts au “Soir” : “personne n’a gagné, personne n’a perdu” avec le verdict de la Cour de Justice sur le CETA », Le Soir, 7 mai 2019.

[8Avis 1/17 de la Cour de Justice de l’Union européenne, 30 avril 2019, paragraphe 41.

[9Le Soir, 7 mai 2019.

Les droits humains d’abord !



Disciplinons les multinationales, refusons une justice qui les privilégie.
]

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